天水合同专业律师

　　合同法中明确规定了表见代理制度，其在第四十九条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度的设立，是对于民商事行为中的无权代理行为给予法律上的有效性认定，否则如果是有权代理，则不存在表见代理的问题。

　　按照法律规定，可以看出认定一项代理行为是否构成表见代理，首先要看该项代理是有权代理还是无权代理，如果民商事活动中的对方能拿出被代理人出具的有效的授权委托书，则该项行为不用考虑是否构成表见代理的问题。但如果行为活动中不具备有效的授权法律文书，则此时应去考虑被代理人是否追认，也就是说此时的代理行为可以通过被代理人的追认行为给予变成有权代理，此点在合同法第四十八条规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

　　另一方面，如果此时被代理人不追认，则为无效代理，法律责任与被代理人无关。当然这是经济活动相对方消极行为，实践中相对方为尽快认定代理人是否有代理权，进而考虑民商事合同是否有效，必须做出积极行为，来判断合同是否有效，进而决定自己是否履行合同中规定的义务。基于此点考虑合同法第四十八条第二款规定相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。。

　　按照该条规定，对于此种情形下，笔者认为，相对人可以根据自身的状况及时来决定是否还要继续履行合同，如果根据客观情况不想履行该合同，而又不能构成表见代理的情况下，则应当直接向表象上的被代理人发出撤销通知，表明此合同撤销，双方均不再履行。反之，如果想促成此合同的履行，为取得法律保护，其应尽快发出催告函，请求被代理人在一个月内进行追认，如果被代理人对此予以明确否定，或保持沉默不做表示的，则此时的合同已经不具备法律效力，相对人就应当明确知晓该合同不产生法律约束力，应当不再履行。

　　其次，是表象代理人的行为使人产生具备有权代理的认知。客观上需要考虑代理人和被代理人的行为是否使得相对人产生对代理人取得代理权的判断。再次，要考虑相对人的主观表现，合同法出台以后，对于表见代理认定，通常考虑相对人如果有主观故意或者重大过错，则认为不具备表见代理，但如果是相对人的一般过失行为，考虑客观情况应当认为为构成表见代理。

　　随着实践的发展，该项认定又产生了趋向于严格的司法认知。2009年最高人民法院下发了法发〔2009〕40号《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》司法文件，明确合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。既相对人作为经济人在主观上必须具备商事主体应当具备的知识，不允许出现任何过失。

　　对于相对人主张构成表见代理的，依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。相对人不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

　　同时明确法院在判断相对人是否属于善意无过失时，要结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

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